論無罪辯護_無罪辯護

論無罪辯護

　　【摘要】無罪辯護是辯護人針對控方的控訴進行辯駁，提出有利于被告人的意見，以獲得被告人無罪判決的行為。在我國之所以存在無罪辯護，當然有其理論和實踐原因。無罪辯護是刑事辯護中最難的辯護形式，要成為一名無罪辯護的辯護律師就必須具備敢辯和善辯的條件。無罪辯護要取得成功，辯護人就必須掌握基本的辯護角度，辯護角度主要包括實體和程序兩方面。

　　【關鍵詞】無罪辯護；生存根源；前提條件；辯護角度

　　【正文】

　　一、我國無罪辯護的生存根源

　?。ㄒ唬o罪推定原則

　　無罪推定原則是當今刑法上的一個重要基本原則已經成為一種共識，任何人在接受審判之前都不得被視為罪犯，更不能被處以刑罰。在這一原則之下，被告人的各項訴訟權利基本上是不被剝奪的，即使部分權利無法行使，法律也從另一個角度賦予了被告人委托辯護的權利，這樣對被告人罪行的辯護就基本不存在障礙了，無罪辯護也就獲得了生存土壤。然而，在這之前無罪推定原則的陣地是被有罪推定占據著的，訴訟程序成為了出罪過程，被告人在開始便已經成為了罪犯，罪犯的訴訟權利基本上被全部剝奪，辯護失去了生存的土壤，無罪辯護就更無從談起。因此，只有在無罪推定原則下，才存在為被告進行無罪辯護的空間；而且無罪推定是無罪辯護的首要生存根源。

　　值得慶幸的是，修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）在理論上有新的突破，對無罪推定原則從立法上進行了肯定?！缎淘V法》第十二條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！边@一規定一改過去“有罪推定”傾向，吸收“無罪推定”的理論精華，體現了人權保障觀念，一定程度上促進了我國與世界的接軌。根據《刑訴法》第十二條這一理論上的重大突破，《刑訴法》的其他有關條款也作了相應的修訂，如把“罪犯”或“人犯”改為“犯罪嫌疑人”，公訴案件自移送審查起訴之日起、自訴案件自立案之日起稱被告人，等等。由于理論上的重大突破和具體規定更加明確，只要證據不足，就不能認定有罪，律師就可以進行無罪辯護。過去，有證據認定即可判罪，而今是雖然有證據，但不足的，不能因此認定有罪，即可進行無罪辯護。[①]

　?。ǘ┰V訟模式的變革

　　訴訟模式的改革也為無罪辯護提供了廣闊的空間。當今世界上存在著大陸法系和英美法系各自不同的訴訟模式，即職權主義模式和當事人主義模式。職權主義模式強調法官在庭審中的主導作用，法官推進訴訟進程，依職權可以調查取證；當事人主義模式，顧名思義很注重當事人在庭審中的作用，法官只是中立的裁判者，無權主動調查取證，當事人雙方通過控辯來推進訴訟進程，實行交叉詢問制度。[②]雖然，這兩大訴訟模式存在很大差別，但在兩大法系融合已經過成為大勢所趨的今天，兩大法系的訴訟模式也開始相互借鑒對方的優點。

　　我國的訴訟模式在改革之前基本類似于職權主義模式，控辯雙方地位不平等，被告方成為了控方和審判方的共同追訴對象，這樣模式下的辯護只能是一種形式，律師進行無罪辯護不僅不可能，反而會被認為是罪犯的幫兇。我國庭審制度改革后，形成了以職權主義模式為基礎，吸收當事人主義模式的合理因素，強化辯論性和對抗性的具有中國特色的訴訟模式?？剞q雙方地位基本趨于平等；律師在庭上有比較充分的質證權、辯論權；還有旁聽群眾的監督，增加了審判的透明度；未經當庭質證認證的一般不能作為定罪根據，等等。[③]這樣辯護人就可以在訴訟中通過這種相對平等的控辯對抗，向中立的法官呈現控方事實證據和法律的不可采信性，進而達到為被告人進行無罪或罪輕的辯護的目的。

　?。ㄈ┞蓭熃槿胄淌略V訟程序時間的提前

　　律師介入刑事訴訟程序的時間，特別是在庭審以前的偵查階段和審查起訴階段的介入，看似和庭審中的無罪辯護關系不大。實則不然，律師介入訴訟的時間從客觀上間接的制約了無罪辯護的可能性及成功率，因為律師介入越早，接觸訴訟各方的機會越多，對案情的了解越多，這樣進行無罪辯護的成功把握越大，辯護人也越愿意進行無罪辯護。如果缺少了律師對刑事訴訟程序的介入，獲得的案件事實就少，便從客觀上決定了無罪辯護只能是空談。而且，律師應該是刑事辯護的主要力量，律師介入刑事訴訟程序的時間就顯得更加至關重要了。

　　我國1996年《刑訴法》修改的一大亮點就是把律師介入刑事訴訟程序的時間大大提前，即《刑訴法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴和控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審?！钡谌龡l規定：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人?！边@樣的修改就使律師介入刑事訴訟程序的時間和律師辯護的時間都大大加長了，律師參與訴訟程序的時間就是對犯罪嫌疑人、被告人的偵查、起訴、審理、判決全過程的時間的總和，這樣就給律師的無罪辯護提供了更多的機會。過去律師只能在開庭審理前三五天介入，就算在這三五天時間內全力以赴，可是能進行閱卷、接見被告人和進行必要調查的時間就更少至更少，一般都只能蜻蜓點水似地接觸和走過場式的履行職務，真正能發現指控無證據和證據不足的幾率幾乎為零。過去有的律師自我解嘲說：律師辯護成功有一半功勞在公安、檢察機關。也就是說只有公安、檢察機關在偵查、審查中馬虎，才為律師留下可鉆的空子、漏洞，而且要很明顯，律師才有可能辯護成功。[④]如今不同了，律師的工作時間之長，等于公檢法三家的工作時間之和，可以通過各種途徑和方法來獲得盡可能多的有關案件事實證據和適用法律的情況，這樣就為庭上無罪辯護的成功打下了堅實的基礎。

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　　本文以上三個方面分別是從理論根源和間接客觀方面對無罪辯護的存在根源進行了闡述，下面將具體說明作為無罪辯護的直接法定根源。只有無罪辯護切實的上升為了立法，體現在了我們的法律中，才可能由理論走進法律實踐，才可能在我國，對被告人權利的保護發揮實際作用。

　　我國《刑訴法》第三十五條和《律師法》第二十八條都明確指出：律師擔任刑事辯護人應當根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪、減輕和免除其刑事責任的意見，以維護嫌疑人、被告人的合法權益。這就是在立法上保障律師行使無罪辯護權的依據。當然，從另一個方面來講，這也是律師必須履行的職責。

　　二、律師進行無罪辯護的前提條件[⑤]

　?。ㄒ唬┚駰l件——敢辯

　　從實際情況來著，我國刑事案件大量的是公訴案件，在審判前一般都經過公安機關、檢察機關認真的偵查和審查起訴，起訴后又經過人民法院的審查、調查才決定開庭審理的。從總的來說，由于定性錯誤，將無罪認定為有罪加以起訴和審判的情況并不多見，因而無罪辯護的情形不是很多。即使自訴案件，由于法律對自訴案件有較為嚴格的起訴條件，又經過自訴人較為充分的準備以及人民法院認真審查后才決定受理的，所以無罪的清況也不多。事實上，據有關資料顯示，世界各國的無罪率也是相當低的。這樣法庭也就很容易忽視辯護人所作的辯護意見，無罪辯護的成功就成了鳳毛麟角，失敗就成了辯護律師是否進行無罪辯護的潛在壓力。

　　即使是出現了將無罪當作有罪的司法錯誤，往往由于我國各刑事司法機關之間更側重于協調，而相互制約監督不夠，而在訴訟過程中后程序機關一般不會輕易通過否定前程序機關的判斷來糾正錯誤。例如，一個案件經過偵查機關長時間的偵查，終于“水落石出”，偵查機關將案件移送起訴后，審查起訴機關也認為是“鐵證如山”，起訴到法院后，法院是不會也不敢做無罪判決的，因為，一旦無罪宣判，那么就意味著此前的偵查和審查起訴是錯誤的，結果就是，投入的巨大司法資源如何彌補，錯誤的責任由誰來承擔。

　　其次，無罪辯護要花的時間和精力都很多，特別是證據調查工作，常常事倍功半和勞而無功，甚至給律師帶來牢獄之災，據統計，已經有很多刑辯律師因為取證問題而受到司法機關的調查。

　　再次，由于當前的一些不正當風氣影響，律師為了在訴訟中方便自己的辯護行為，往往屈從于司法機關，一旦這種關系形成，律師為了維持與司法機關的關系，就會采取不得罪他們的辦法而放棄無罪辯護。

　　最后，現在我國已經實行了錯案追究制，部分司法工作人員一旦遇到無罪辯護的律師，就會對該律師產生厭惡，甚至是憎恨，進而在今后的案件中為難甚至報復該律師。

　　另外，我國作為一個社會主義國家，過去過多的從階級斗爭的層面對犯罪進行實質的解釋，把罪犯當作階級敵人的觀念在群眾當中仍然廣泛存在；同時，過多的強調國家的階級性質，造成廣大人民群眾片面的信任國家司法機關，認為被采取刑事措施的就一定不是好人。這樣也就把被告人的辯護人當作了幫兇，十分不利于無罪辯護的進行。

　　所以律師一般都不愿作無罪辯護，特別是那些把握不大的案件。因此，這就要求律師要有一種大無畏的敢于維護正義的精神，敢于為民請命的膽略，敢于作無罪辯護。

　?。ǘI務條件——善辯

　　唯物辯證法告訴我們，物質決定意識，物質是基礎，是前提條件，對無罪辯護來說同樣如此，只有敢辯，缺乏善辯，終究只能是“巧婦難為無米之炊”。敢辯是刑事辯護的前提，善辯是刑事辯護的藝術。要取得無罪辯護的成功，除了要有敢辯的精神條件外，還必須具備善辯的業務條件。

　　首先，善辯是指法庭上冷靜的頭腦，靈活的思維，敏銳的洞察，巧妙的發言。這是取得無罪辯護成功的關鍵性條件。由于當前我國的證據展示制度還沒有完全的建立起來，畢竟辯護人在庭前所能獲得的信息與強大的公訴方相比還是很少的，辯護人在法庭上會遇到很多意想不到的情況，所以，辯護人在作無罪辯護時更要抓住控方的每一個細微漏洞來發起攻擊，變守為攻，取得辯護的最終勝利。

　　其次，善辯更表現為庭下的準備工作，因為沒有庭下的充分準備，就不可能有法庭之上的完美表現。證據的搜集，案卷的查閱，對相關人員的走訪，與被告人的交談，同法官的意見交換，等等。這些工作都必須比一般的辯護做得更細致，從中找出突破口，為庭上辯護作準備。

　　再次，雖然律師個人扎實的專業知識不是善辯的表現，但卻是善辯的前提，缺乏了扎實的專業知識，善辯只能成為一種強詞奪理。說得通俗一點，律師是靠法律吃飯的，法律專業知識就是律師安身立命的根本?！皼]有金剛鉆，不攬瓷器活”這是普通老百姓都懂的道理。而法律就是律師的“金剛鉆”，只有把這個“金剛鉆”打磨好，律師才能攬好瓷器活，并將瓷器活做得漂亮，做成精品。而只有成為掌握專業的法律知識的律師，你才能享受利用法律知識維護當事人利益的正義感，利用法律知識在法庭上唇槍舌劍的快意感，利用法律知識在談判桌上據理力爭的自豪感。

　　三、無罪辯護的角度[⑥]

　?。ㄒ唬嶓w上的辯護

1、事實的角度——事實與證據

　　“概括而言，司法活動主要有兩大基本任務：其一是準確認定案件事實；其二是正確適用有關的法律適用。而在這兩大基本任務中，前者無疑應占首要地位，因為準確認定案件事實是正確適用法律的前提條件和基礎?！?/span>[⑦]

　　案件事實既然如此之重要，那么無罪辯護要取得成功就必須牢牢抓住這個關鍵，首先從事實出發來尋求契機。這樣就要求辯護律師接受委托后，對起訴書的“指控”與判決書的“認定”，一要持疑，二要查實。只有持既信又不信的疑問態度，才能深入查明事實真相，去疑解問，把好事實關。凡對于被告主要犯罪事實清楚，證據充分，符合控訴罪名的，則應依法為被告人從罪輕或減輕、免除其刑事責任方面進一步查明事實；凡對于被告人主要犯罪事實清楚，證據充分，但不符合控訴罪名的，應針對起訴書指控進行辯護前的事實核實；凡對于被告人的主要犯罪事實不清楚，證據不充分，難以定罪或者顯然不構成犯罪者，應認真查核無罪的事實根據。在全國掀起軒然大波的佘祥林案、杜培武案無不是在事實不清的情況下造成的。

　　案件事實是適用法律的前提，而案件事實的認定則是取決于證據。證據的基本功能就在于它具有證明一定事實是否存在的作用。這是因為，案件事實是發生在過去的事件，從某種意義上講，司法工作人員認定案件事實的工作與歷史學的工作非常相似，都必須以現存的材料為工具來認識過去的事情。這就意味著，對案件事實的認識不是直接實現的，而是間接的通過“證據”來實現的。[⑧]所以，辯護律師就務必查明證據的真偽，證據要真勿假，罪行要實勿虛。既不要把偽證當真，無罪當有罪辯護，又不要把真證誤信為偽證，有罪當無罪辯護。

　　要獲得辯護的成功，就要從證據著手，從證據的采用標準出發來辯駁控方指控的犯罪事實不存在或并非被告人所為。首先，從采用證據的客觀性標準來看，證據的客觀性是指證據必須是客觀存在的事實材料，而不是主觀猜測或主觀臆斷的產物。證據的客觀性不僅體現為已經發生的事實在客觀世界留下的各種印記或痕跡是客觀的，而且它與該事實的聯系也是客觀的，這種客觀真實性是證據能夠被用來認定事實的前提和基礎。在訴訟中，要獲得事實證明結果的可靠性，就必須首先依賴證據的客觀性。[⑨]那么，辯護人就必須抓住控方證據的客觀性問題進行攻擊，否定證據的客觀性，進而得出犯罪事實不存在的結果。其次，從采用證據的關聯性標準來看，證據的關聯性是指證據必須與待證案件事實具有內在的必然聯系。證據必須是客觀存在的事實，但并非所以的客觀事實都是證據，只有具有客觀性的同時又與案件有關聯的事實才可能成為證據。關聯性的存在使得證據具有證明的實際能力，即對案件事實具有證明力。[⑩]所以，關聯性成為了證據與其他事實的實質區別，在辯護中要準確的找出控方提出的看似能證明犯罪事實，卻實質上缺乏關聯性的證據，通過否定這些證據的證明力來達到辯護的目的。再次，從采用證據的合法性標準來看，作為證明根據的材料無論是否具備合法性，都可以稱為證據，但每一件證據能否在具體的司法活動中被采用，還要看其是否具備合法性。證據的合法性主要包括兩方面，其一是證據形式的合法性，其二是證據的收集程序或提取方法的合法性。由于我國重實體輕程序的傳統影響，對證據合法性的要求無論是立法還是司法都無徹底的規定和要求，非法證據排除規則還未建立起來，但《刑訴法》及其他一些司法解釋已經開始觸及證據的合法性，司法實踐中辯護律師當庭提出要求排除非法證據的情況越來越多。[11]這就說明，辯護人在做無罪辯護時既要慎重運用證據合法性原則，同時又要不失時機的大膽使用，以獲得辯護的成功。

2、法律的角度——犯罪構成

　　上文談到，司法活動主要有兩大基本任務：其一是準確認定案件事實；其二是正確適用有關的法律適用。雖然事實是法律適用的前提，但訴訟是運用法律來裁決案件的，所以法律的適用問題也是辯護的重點。我國刑事案件大量的是公訴案件，在審判前一般都經過公安機關、檢察機關認真的偵查和審查起訴，起訴后又經過人民法院的審查、調查才決定開庭審理的，從總的來說，由于定性錯誤，將無罪認定為有罪加以起訴和審判的情況并不多見。但一方面由于當前我國司法工作人員法律素養還不高，另一方面由于現實中復雜案件層出不窮，法律適用錯誤的情況還是為數不少的。

　　犯罪構成是刑法規定的，反映行為的法益侵害性和非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的客觀構成要件和主觀構成要件的有機整體。由于犯罪構成是違法性和有責性的法律標志，因此，犯罪構成是認定犯罪的法律標準，而且是唯一法律標準。具體講，犯罪構成是區別罪與非罪，此罪與彼罪，一罪與數罪，重罪與輕罪的法律標準。[12]

　　在司法實踐中，進行無罪辯護的辯護人要注重從以下幾個關于犯罪構成的方面，來把握如何從法律的角度進行辯護。第一，準確把握情節嚴重程度。我國《刑法》第十條明確規定：“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！彼?，當情節輕微符合上述規定的就可以進行無罪辯護。第二，把握犯罪構成要件是否完整。這類案件表面看起來似乎有罪，如果從犯罪構成的要件上細細分析，就會發現缺少要件而不構成犯罪。具體個罪的犯罪構成雖主要是由刑法分則規定，但絕不能忽視總則。第三，把握是否存在正當防衛、緊急避險。我國《刑法》第十八條明確規定，正當防衛和緊急避險是有益社會的行為，即使造成某種人身傷害和財產損失也不負刑事責任。一般來說，正當防衛和緊急避險的構成要件是十分明確的，但往往電于種種原因而在實踐中不易把握，結果誤判錯判。第四，把握一罪和數罪。由于司法人員對一罪或數罪的界限把握不淮，結果將一個行為一個罪名變成數罪起訴，辯護人將數罪中某些罪名推翻使之不能成立，事實上這也是無罪辯護。[13]

　?。ǘ┏绦蛏系霓q護

　　公正是人類社會所追求的首要價值目標，司法公正則在社會公正中占據著重要地位。司法公正包括程序公正和實體公正兩個方面。程序公正一方面是保證實體公正的實現，另一方面擁有自身獨立的價值意義。[14]由于實體公正具有抽象性，而且缺乏統一的評判標準，所以實體公正不可能在真正意義上實現，特別是對于那些疑難復雜案件。但程序公正卻恰恰相反，它具有公開性、可視性。當實體公正實現時，程序公正可以加強實體的公正性，使當事人和社會更容易接受判決；當實體公正無法或難以實現時，程序公正可以保證經過公證程序的判決結果相對公正，使當事人和社會信服。因此，程序對實體是致關重要的，進行無罪辯護當然不能忽略掉程序上的辯護。

　　在訴訟中，被告人或犯罪嫌疑人的實體權利是通過程序上的訴訟權利來實現的，因此，當被告人或犯罪嫌疑人的訴訟權利受到侵害時，其實體權利就很難保障，這樣就很難保障判決的正確性。所以，從程序上為被告人或犯罪嫌疑人進行無罪辯護，就是幫助或代理被告人或犯罪嫌疑人依法正確的行使自己的訴訟權利，并在發現被告人或犯罪嫌疑人的訴訟權利受到侵犯或剝奪時，向司法機關提出意見，要求依法制止，或向有關單位提出控告。[15]司法實踐中，很多在全國具有重大影響的冤假錯案，都是在被告的訴訟權利受到侵害，無法申訴控告的情況下發生的。在全國掀起軒然大波的佘祥林案、杜培武案，之所以在事實不清的情況下造成冤假錯案，就是因為在訴訟過程中，嚴重侵害被告人的訴訟權利，無視被告人的辯護和申訴。